作者：重庆新隆基维祯律师事务所 钟筱

【案情简介】

（一）合同签订、履行情况。

2009年5月8日，被申请人A控股公司与被申请人B交通公司向申请人C建设公司发出《工程项目土建工程部分合同段优选邀请书》（下称“《优先邀请书》”）。申请人通过参与二被申请人组织的优先程序，由二被申请人向申请人发出《项目土建工程施工合作单位优选获选通知书》。

2009年9月7日，被申请人B交通公司与申请人签订了《工程项目土建工程合同文件（第LJ7合同段）》，其中包含《联合施工合同协议书》《工程项目土建工程第LJ7合同段联合施工合同》等文件，约定开工时间以监理下达的开工令为准。《土建工程合同文件》主要内容：1.工程范围；2.工程内容为约定的第LJ7合同段的所有工作内容及经业主批准同意的该合同段变更工程内容；3.合同总造价以业主提供的已标价的工程量清单总额价下浮5%为准，暂定合同总价仅作为支付工程预付款的依据，实际合同总价以业主提供的工程量清单总额价下浮后确定，最终结算价以工程完工后实际计量并经审计最终审定的金额为准；4.本项目实行单价合同。由工程变更而引起工程量的增减应视为本合同总价的增减；5.在合同实施期间，除钢材、水泥、沥青可以调价外，其余材料均不调价，且调价材料仅调整价格波动幅度(波动幅度以《交通建设质检与造价管理信息》中相应材料价格的波动幅度为准)超出±10%范围外的部分。

2009年10月，申请人按被申请人的要求组织项目管理人员、施工机具和设备及施工人员进场时，通往施工现场的主便道并不存在，项目征地未完成，施工场地也未能移交。为此，申请人修建了5条进场道路，另因工程地质原因滑坡以及路改桥等设计变更因素，增加了2号、3号梁场建设。被申请人为达成对业主的工期承诺，大幅压缩申请人的施工时间，要求申请人组织人力和设备赶工。案涉工程已于2013年9月28日交工验收合格。

2016年3月30日，工程造价咨询有限公司提交《工程竣工结算审计成果报告》，该报告载明案涉工程竣工结算审定金额210,859,631元。

【争议焦点】

（一）仲裁庭是否应准许申请人提出的鉴定事项

2017年12月8日，仲裁委受理本案，申请人提出的主要仲裁请求为：二被申请人立即支付申请人工程款51,787,868元并支付资金占用损失。2018年4月12日，仲裁庭第一次开庭审理，庭审中申请人提出鉴定申请，鉴定内容为：材料调差款、增建梁场工程款、增加进场施工主便道工程款、赶工措施费和停工损失。被申请人认为，申请人的仲裁请求与申请鉴定事项不一致，仲裁庭应对鉴定申请进行审查后决定是否同意进行司法鉴定。

2018年8月21日，申请人变更仲裁请求为：二被申请人连带给付申请人工程款19,600,000元、材料调差款7,971,296元、增建梁场费用1,051,321元、增建进场施工主便道费用5,474,730元、赶工措施费11,829,521元、停窝工损失5,861,000元，合计51,787,868元（材料调差款、增建梁场费用、增建进场施工主便道费用、赶工措施费、停窝工损失最终金额以司法鉴定的金额为准），并支付资金占用损失。被申请人认为，部分鉴定事项并无鉴定的必要，仲裁庭不应准予。

（二）鉴定材料的提供义务及责任分配

2018年10月18日，仲裁庭第二次开庭审理，各方对本案的事实和证据、部分鉴定材料进行核对和质证。2020年4月26日，鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》。2020年7月28日第三次开庭审理。仲裁庭就鉴定情况向鉴定机构进行了提问并听取了鉴定机构的意见，鉴定机构认为鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要，请求仲裁庭补充鉴定材料。

司法鉴定材料质证过程中，1.申请人提供部分鉴定材料的原件。被申请人对该材料真实性、合法性、关联性不予认可，且认为不能达到申请人主张的证明目的，不能作为本案的鉴定材料；2.申请人提供部分鉴定材料为复印件。被申请人认为该材料为复印件，不具有真实性，不能作为本案的鉴定材料；3.申请人主张部分鉴定材料由被申请人控制，并提出所需鉴定材料的名称、内容，请求仲裁庭责令被申请人提供。被申请人认为，申请人对鉴定事项所需材料负有提供的义务，不提供符合要求鉴定材料的，应由其承担不利后果。

【裁决结果】

仲裁庭同意申请人的部分鉴定申请，决定委托鉴定机构对增建梁场工程款、增加进场施工主便道工程款、赶工措施费和停工损失进行司法鉴定，未准许对材料调差款进行司法鉴定。第三次开庭审理时，仲裁庭责令双方补充提交检材。鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》《工程造价补充鉴定说明》。仲裁庭第五次开庭审理，双方对补充鉴定报告和补充说明发表质证意见，仲裁庭对部分鉴定意见未予采信。

根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国仲裁法》第五十一条的规定，裁决如下：

（一）被申请人B交通公司自本裁决书送达之日起10日内向申请人C建设公司支付工程款15,083,136.8元及资金占用损失（资金占用损失具体为：自2014年3月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率<LPR>的1.3倍计算）；

（二）被申请人B交通公司自本裁决书送达之日起10日内向申请人C建设公司支付增加进场施工主便道工程款5,474,730元；

（三）被申请人B交通公司自本裁决书送达之日起10日内向申请人C建设公司支付增建梁场工程款金额为1,051,321元；

（四）被申请人B交通公司自本裁决书送达之日起10日内向申请人C建设公司支付因申请人申请仲裁所支出的律师费100,000元、财产保全保险费48,000元及财产保全费5,000元；

（五）被申请人B交通公司自本裁决书送达之日起10日内向申请人C建设公司支付因鉴定所支出的费用100,000元；

（六）驳回申请人C建设公司的其他仲裁请求。

【相关法律规定解读】

司法鉴定作为在诉讼、仲裁活动中,鉴定机构、鉴定人运用科学技术或者专门知识对案件事实涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，从科学的角度帮助司法机关确定证据、认定事实。在纷繁复杂的案件事实中，法官、仲裁员因法律专业之外的认知局限时常无法认定部分案件事实，司法鉴定对补充裁判者的认识能力具有重要意义。

（一）关于司法鉴定事项的审查。在《仲裁法》中，仅有第四十四条提及司法鉴定，规定为：“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定”，《民事诉讼法》第七十六条的规定与《仲裁法》的规定实质相同。可见在法律层面上，我国关于司法鉴定的规定较少，且相关规定原则化、未形成体系，显然不能满足仲裁、诉讼活动的需要。依据该规定，司法鉴定可由当事人申请、也可由仲裁机构、人民法院依职权委托鉴定机构鉴定，实践中通常由当事人提出司法鉴定申请，是否进行司法鉴定、司法鉴定的事项范围由裁机构或人民法院最终审查决定。

就当事人提出的司法鉴定申请，如何进行审查，法律并未提及。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定：“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，以及2020年7月31日发布的《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》等规定，在仲裁活动中可参照适用。依据司法解释的规定，司法鉴定事项首先应当与待证事实有关联。所谓待证事实，又称之为证明对象、要件事实，是在司法程序中当事人双方争议的，需要通过证据予以证明的能够产生法律效果的事实。一个案件待证事实，需根据相应的实体法确定，具体而言，提出诉讼、仲裁请求的当事人，其请求获得支持所依据的实体法规定，该实体法规定的构成要件所对应的法律事实，即为案件的待证事实。因此，鉴定事项与待证事实、诉讼或仲裁请求、相关请求权基础等具有内在的联系。

对司法鉴定事项的审查，首先需要判断其是否与待证事实相关，仲裁员须根据当事人的仲裁请求、当事人陈述的事实及理由等，找到仲裁请求可获支持所依据的相关法律规定，再通过对法律构成要件的解析，确定本案所需的待证事实，进而判断司法鉴定事项是否属于待证事实的范围。如与待证事实不具有关联性的鉴定事项，则该事实不会影响裁判结果，无进行司法鉴定必要，不得委托司法鉴定。其次，司法鉴定事项属于专门性问题，即在法律专业之外，某一事实的认定需要通过特别的科学技术、方法。如当事人申请鉴定的事项属于法律责任划分的认定或者属于法律适用问题，则不应进行司法鉴定。再次，鉴定事项应对案件具备重要意义，有通过司法鉴定进一步认定的必要。如某一事项与待证事实相关，且属于专门性问题，但法官、仲裁员通过生活常识、经验法则可以推定相关待证事实的，则无进行司法鉴定的必要。或者当事人已经自认的事实、仲裁庭通过庭审调查、勘验等方法可以查明的事实，从提升仲裁效率、减少诉累的角度，亦无需委托司法鉴定，避免简单的“以鉴代审”。又或者司法鉴定事项是否查清对仲裁请求的影响极小、甚至无影响，该鉴定事项虽对事实有益，但就整个案件来看，则无鉴定的必要。最后，司法鉴定本身应具有可行性。如作为鉴定基础的鉴定材料无法收集，不能提供符合司法鉴定需求的鉴定材料，自然不能得出有效的鉴定意见，也无法委托鉴定机构进行鉴定。同时，受科学技术、鉴定能力的局限，即使鉴定材料充分，也并非所有的专门性问题进行鉴定后均能取得有效的鉴定意见。如当事人申请拟鉴定事项，所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，则不应当委托司法鉴定。

（二）鉴定材料的提供、收集

鉴定材料作为鉴定机构作出鉴定意见的基础，对鉴定意见的可靠性、有效性具有决定意义。但我国对鉴定材料的收集、提供等问题，并无明确的规定。关于鉴定材料的法律性质，其是否当然属于证据，在理论上存有争议。如认为鉴定材料属于证据之一，可当然适用民事诉讼、仲裁中关于证据的规定，鉴定材料的提供、收集、以及法律不利后果等问题则有法可依。但我国《民事诉讼法》中规定鉴定意见为法定证据种类之一，但并未规定鉴定材料为单独的证据种类。理论上，鉴定材料系作为鉴定意见的前提、根据。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，当事人需对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，则不得作为鉴定的根据。从相关规定可以看出，对鉴定材料的认定，法院将其视为一种“证据”，至少准用证据的质证、认定规则。就鉴定材料的提供义务，也可参照举证证明责任的规则。具体而言，首先，因鉴定事实必须与待证事实相关，而待证事实的举证义务按“谁主张，谁举证”的基本原则处理。一方当事人对需通过司法鉴定进行认定的待证事实负有举证义务，故负有该举证责任的一方当事人，对该待证事实所需的鉴定事项，其有义务提出司法鉴定申请。进一步可推知，作为司法鉴定基础的鉴定材料，原则上应由负有该举证义务、提出鉴定申请的当事人提供。其次，当事人对不能自行收集的鉴定材料，应允许其申请法院或仲裁机构进行收集。再次，对鉴定材料由对方当事人控制的情形，应参照适用“文书提出命令”的相关规定。当事人能够提供所需鉴定材料的名称、内容，且有证据证明鉴定材料由对方控制的，可申请法院或仲裁庭责令对方当事人提供。

【案例评析】

本案前后共进行了五次不公开开庭审理，在第一次庭审中申请人即提出司法鉴定申请，但仲裁庭认为申请人的仲裁请求与申请鉴定事项不一致，故未予准许并向申请人作了释明。第二次开庭审理，申请人变更了仲裁请求，申请鉴定事项未予变更。仲裁庭对申请人的鉴定申请进行了评议，仅同意申请人的部分鉴定申请。第三次开庭审理，申请人和被申请人对首次鉴定报告进行质证。因缺少鉴定材料，鉴定机构对部分鉴定事项难以作出明确的鉴定意见，故仲裁庭责令双方补充提交检材。第四次开庭审理，仲裁庭组织双方对补充提交的司法鉴定材料进行质证并对各方当事人进行了提问。第五次开庭审理，双方对补充鉴定报告和补充说明发表质证意见。双方对本案的事实和证据进行了核对和质证，进行了辩论，作了最后陈述。

纵观整个仲裁活动，前两次庭审的焦点在于鉴定申请的审查，后三次庭审的焦点在于鉴定材料的提供义务、责任分配及鉴定意见的审查，司法鉴定事项贯穿整个仲裁程序成为本案争议焦点。但实际上如前文所述，司法鉴定与仲裁请求、请求权基础等存在密切联系，司法鉴定程序仍围绕本案的实体法争议展开，司法鉴定事项的审查以案件实体争议的审查为前提。在第一次庭审时，申请人提出的仲裁请求为“立即支付申请人工程款51,787,868元，并支付资金占用损失”。在建设工程施工合同纠纷中，工程款即合同价款，其计价方式、计价依据、支付时间、支付金额等均由发包人与承包人协商确定，故本案中应按照双方签订的《工程项目土建工程第1，3-7标段合同文件》履行。结合双方的合同约定：合同总造价以业主提供的本合同段已标价的工程量清单总额价下浮5%为准……最终结算价以工程完工后实际计量并经审计最终审定的金额为准。因此，申请人提出的支付工程款的仲裁请求，所需的待证事实包括双方已签订合法有效的合同、工程最终结算价的审计确定金额、被申请人未足额支付合同价款等事实。而申请人提出的“增建梁场工程款、增加进场施工主便道工程款、赶工措施费和停工损失”等鉴定事项，明显与其仲裁请求所依据的待证事实无关。故仲裁庭认定申请人的仲裁请求与申请鉴定事项不一致，并向申请人释明可申请变更仲裁请求或鉴定事项。

事实上，申请人的仲裁请求与申请鉴定事项不一致的根本原因在于申请人未正确理解本案相关事实的法律性质。例如申请人主张其在进场时发现通往施工现场的主便道并不存在，为此修建了5条进场道路，产生了增建进场施工主便道的费用。该费用并非当事人签订的合同内容，法律性质上不属于工程款而属于工程索赔的范畴。申请人错误的将该部分费用定性为工程款进而列为仲裁请求之一，导致仲裁请求与其主张的案件事实不相符，那么仲裁请求与申请鉴定事项不一致已在所难免。

经仲裁庭释明后，申请人将“支付工程款”的仲裁请求变更为：“二被申请人连带给付申请人工程款19,600,000元、材料调差款7,971,296元、增建梁场费用1,051,321元、增建进场施工主便道费用5,474,730元、赶工措施费11,829,521元、停窝工损失5,861,000元”，申请鉴定事项未作变更。仲裁庭审查认为，对鉴定事项“增建梁场工程款、增加进场施工主便道工程款、赶工措施费和停工损失”，该鉴定事项属待证事实有关联的专门性问题，同意申请人提出的鉴定申请。但申请人对“材料调差款”申请司法鉴定，该事项虽与申请人的仲裁请求所依据的待证事实相关，但“材料调差款”已包含在申请人与被申请人的工程结算中。即使结算中核定的“材料调差款”不准确，但当事人双方已经对结算内容予以认可，申请人已对相关权利进行处分。就“材料调差款”的数额，该鉴定事项对待证事实、仲裁请求已无意义。故仲裁庭对“材料调差款”的鉴定申请不予准许。最终仲裁庭同意申请人的部分鉴定申请，决定委托鉴定机构对增建梁场工程款、增加进场施工主便道工程款、赶工措施费和停工损失进行司法鉴定。

二、鉴定材料的审查

鉴定机构收到仲裁庭的鉴定委托书后，向仲裁庭提出鉴定所需的鉴定材料。仲裁庭将所需鉴定材料告知了当事人，并组织当事人进行质证。本案中，申请人提供鉴定材料为原件的，虽被申请人对该材料不予认可，但仲裁庭依法对材料进行了审查，认定其可作为鉴定依据。就申请人提供材料为复印件的，仲裁庭认为，该材料的真实性存疑，且被申请人不予认可，不能作为本案的鉴定材料。申请人未提供符合要求鉴定材料的，应由其承担不利后果。

庭审中，申请人主张部分鉴定材料由被申请人控制，并提出所需鉴定材料的名称、内容。仲裁庭评议后认为，因鉴定事项系为认定本案待证事实，申请人对该待证事实负有举证义务，故为保证司法鉴定的进行，原则上由申请人负担提供鉴定材料的义务。但申请人对鉴定材料的提供有客观障碍的，应参照法律对证据举证义务的相关规定。仲裁庭参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条的相关规定，责令被申请人向仲裁庭提交相关材料。如被申请人无正当理由拒不提交的，仲裁庭拟认定申请人提供的复印件的内容为真实，将复印件作为鉴定材料并据此进行司法鉴定。

【结语和建议】

依照法律的规定，法官、仲裁员对诉讼、仲裁程序中的司法鉴定，有全方面审查、控制的职权。对司法鉴定的启动、司法鉴定事项范围、司法鉴定材料的提供、质证、认定有最终的权利；对司法鉴定机构、司法鉴定人、司法鉴定过程、司法鉴定意见书等，均有职权进行审慎审查。因法律对司法鉴定如何审查的规定较少，应当在事务中进行细化。

就司法鉴定事项的审查，法官或仲裁员应从案件整体把握，结合当事人的仲裁请求、事实及理由，归纳本案的待证事实；然后就鉴定事项与待证事实的关联性、鉴定事项的必要性、对仲裁请求的影响等因素，综合判断是否准许当事人的申请。就鉴定材料的提供义务、质证、认定等问题，建议法律、司法解释明确鉴定材料的法律性质，明确其准用诉讼、仲裁法律中关于证据的相关规定，增强司法鉴定的可操作性。就鉴定材料提供义务的法律责任、不利法律后果等问题，能否参照证明责任的规定，则有进一步讨论的空间。