重庆仲裁委员会仲裁员·李仰德

重庆仲裁委员会仲裁秘书·姚映秀

摘要：

在涉及保证责任的案件中，保证期间是否届满、债权人是否有效行权通常是案件的争议焦点。特别是债权人在保证期间内起诉或申请仲裁，但起诉状副本或仲裁申请书副本在保证期外送达保证人的这一特殊情形，是否视为债权人有效行权，在司法实务中争议较大。既有观点主要分为起诉主义和到达主义。笔者认为，起诉主义和到达主义均有其缺陷，在债权人对连带责任保证人有效行权认定上，应采取送达主义。

关键词：

连带责任保证、有效行权、起诉主义、到达主义、送达主义

01 案情简介

申请人甲公司与被申请人乙公司签订《借款合同》，约定借款金额9,000,000元，借款期限为24个月，自2019年9月29日起至2021年9月28日止，年利率12%，还款方式为按月付息，到期还本，争议解决方式为向重庆仲裁委员会申请仲裁。合同项下借款采用连带责任保证担保。申请人甲公司与被申请人丙签订《保证合同》，约定被申请人丙（保证人）自愿为被申请人乙公司在《借款合同》项下的债务向申请人甲公司提供连带责任保证担保，保证担保的范围为借款合同项下的全部债务；保证期间为自保证合同生效之日起至借款或其他债务履行期届满之日起另加两年，争议解决方式为向重庆仲裁委员会申请仲裁。

借款到期后，被申请人乙公司未依约支付利息并归还本金，申请人甲公司遂提起仲裁，请求被申请人乙公司支付借款本金及利息，并请求保证人丙承担连带保证责任。重庆仲裁委员会于2023年9月27日受理本案，受理后采用EMS特快专递方式邮寄送达。

02 仲裁请求

1.裁决被申请人乙公司偿还借款本息；

2.裁决被申请人丙对前述债务承担连带清偿责任。

03 争议焦点

在保证期间内，仲裁申请书副本并未对保证人进行有效送达的，保证人应否承担保证责任。

04 裁决结果

1.被申请人乙公司应当偿还借款本息；

2.被申请人丙对被申请人乙公司的案涉债务承担连带清偿责任。

05 案例评析

本案中，《保证合同》约定保证期间为主债务履行期限届满起两年，即2021年9月29日至2023年9月28日。申请人于2023年9月27日提起仲裁并经本会立案受理，但因本案采取EMS特快专递邮寄送达，案件受理次日（即保证期间届满之日）仲裁申请书副本等仲裁文书并未实际送达二被申请人。为此，就保证人是否应承担保证责任，实践中有两种观点，其一，本案申请人已经在保证期间内提起仲裁，保证人应当承担保证责任；其二，本案提起仲裁时保证期限未届满，但仲裁申请书副本有效送达时保证期间已届满，故保证人不应当承担保证责任。

前述第一种观点通常称之为起诉主义，该主义认为，债权人只要在保证期间内起诉或申请仲裁即可，无论承载债权人主张保证责任的意思表示的起诉状副本或仲裁申请书副本是否有效送达保证人，均视为已行使权利。其主要观点和依据是：根据《最高人民法院对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》第一条规定，债权人向保证人主张权利的方式可以包括“提起诉讼”[1]，因此只要提起诉讼或申请仲裁，就视为保证人在保证期间进行有效行权，保证人应承担保证责任，是否送达不是认定债权人行权的要件。

前述第二种观点通常称之为到达主义，该主义认为，债权人在保证期间内起诉或申请仲裁并不当然构成有效行权，只有在其主张保证人承担保证责任的意思表示送达保证人，才构成有效行权。到达主义的主要观点和依据是：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第三十一条第二款规定[2]，只有提起诉讼或者申请仲裁且起诉状副本或者仲裁申请书副本在保证期限内已经送达保证人两个条件同时具备，才能认定债权人已经有效行权。如超过保证期限送达，根据《中华人民共和国民法典》第六百九十三条规定[3]，则债权人失权，保证人不再承担保证责任。

产生上述两种观点的主要原因是现行法律和司法解释对起诉状副本或者仲裁申请书副本送达给保证人的时间没有明确规定。笔者认为，单纯的起诉主义或到达主义均有失偏颇，均存在相应的问题。

起诉主义存在的问题：

第一，忽略了债权人权利的性质。

债权人要求保证人承担保证责任是一种请求权，其有效行权要件包括做出行权的意思表示和通知保证人知晓其行权两个方面，提起诉讼或仲裁只是债权人选择公力救济的方式做出行权的意思表示，而起诉状副本或者仲裁申请书副本送达才是通知保证人知晓其意思表示的行为。

对此，《担保制度司法解释》第三十一条第二款已有明确规定，同时最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》也认为：“根据民法典第六百九十四条第二款的规定，……该款强调的是‘请求’保证人承担保证责任，而没有规定具体的请求方式。经研究，我们认为，该款规定的‘请求保证人承担保证责任’，其本来的含义应当包括债权人请求的意思表示直接到达保证人，即人民法院将起诉书副本或者仲裁机构将仲裁申请书副本发送保证人。因为保证期间是或有期间，债权人在该期间内依法请求保证人承担保证责任，该意思表示到达保证人时，该或有期间才变成确定期间，保证人此时才应当承担保证责任。相反，如果债权人在该期间内没有依法请求保证人承担保证责任，意思表示没有到达保证人的，该或有期间就没有变成确定期间，保证人就不应当承担保证责任，保证人的保证责任消灭。……我们认为，就保证期间制度而言，‘请求保证人承担保证责任’的意思表示一定要到达保证人。”[4]

第二，忽略了保证人权利保护的法律价值追求。

保证期间的制度价值既是督促债权人及时行权，又是让保证人对于自己的责任状态有明确的预期，使其从一种或有的、不确定的、是否承担责任的状态稳定下来，从而有利于社会秩序的稳定。如果在保证人不知晓的情形下，单纯的提起诉讼或申请仲裁即认为债权人已有效行权，无异使保证人永远处于“无知之幕”当中，失去了法律的预测和指引功能。

第三，混淆了债权人保证期间的行权要件与诉讼时效的中断要件。

根据《中华人民共和国民法典》第九十五条[5]、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（2020修正）》第八条、第十条、第十一条的规定[6]，只要权利人向有权机关提出主张权利的意思表示即可以发生时效中断的效果，不需要通知债务人。因为诉讼时效属于可变期间，期间届满后，债务人获得抗辩权，但债权人的实体权利仍存在。而保证期间属于除斥期间，期间届满后，债权人丧失对保证人的实体权利，保证人免除保证责任。二者后果截然不同，故保证期间的行权要件与诉讼时效的中断的要件并不完全相同。

到达主义存在的问题：

第一，无视起诉或申请仲裁行为的独立价值，对债权人的行权过于苛求。

债权人提起诉讼或者申请仲裁表明其已做出要行权的意思表示，而非“躺在权利上睡眠”。保证期间制度理应是在督促债权人行权与保障保证人责任明确预期之间寻求一种平衡，但到达主义偏向于保护保证人利益，忽略了起诉或申请仲裁行为本身也具有的独立价值，对债权人的行权过分严格，与保证期间制度价值追求背道而驰。

提起诉讼或申请仲裁是债权人进行公力救济的一种方式。不同于私力救济，在公力救济的条件下，怎么送达、何时送达、能否送达均不受债权人控制，债权人无过错。在此情况下，要求在保证期限内送达，并将不能送达的后果归责于债权人，既是对债权人的苛求，也不符合过错责任原则和风险分配原则。正如最高人民法院典型案例（2022）最高法民再313号判决书中所述：“即使债权人很早作出向保证人主张权利的意思表示，但仍有可能由于在途邮寄时间过长或其他非因债权人自身的原因，导致意思表示到达保证人的时间也超过了保证期间，这种不可预测性显然不利于对债权人权利的保护，与权利行使期间的制度设计相悖。”

第二，未正确理解法院和仲裁机构送达的目的和意义。

首先，在法律层面上，法院或仲裁机构不存在送达不能的情况，当事人能够合理期待人民法院或者仲裁机构“总是能送达”被告或被申请人。送达正常情况下有邮寄送达、电子送达、留置送达等，特殊情况下，法院的公告送达和仲裁机构的“退回视为送达”制度发挥着送达的兜底功能。以重庆仲裁委员会为例，《重庆仲裁委员会仲裁规则（2024年版）》第八章规定了直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达等多种送达方式，其中邮寄送达的，快递退回之日即可视为送达之日。

其次，法院和仲裁机构向保证人送达起诉状副本和仲裁申请书副本，既是一种司法行为或职务行为，以保障保证人的程序权利，也是一种将债权人行权的意思表示转达给保证人的行为。该送达行为的效果不能认定为债权人做出行权的意思表示的时间是保证人收到副本时，而应认定为债权人立案之时。简言之，债权人在提交立案材料时已向保证人做出了行权的意思表示，只是该意思表示经法院或仲裁机构予以转达，但保证人在收到副本时理应知悉债权人此前立案之时就已作出该意思表示，故应认定债权人做出行权意思表示的时间为立案之时。

第三，送达的在途时间不应计算在保证期间之内。

《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条明确规定：“期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。”鉴于此，法院或仲裁机构履行送达程序的时间亦可视为在途时间，不应计算在内，故即使在保证期间外送达保证人的，应视为债权人已在保证期限内行权。对此，最高人民法院在（2022）最高法民再313号判决书中也认为：人民法院依照法定条件和程序对债权人提起的诉讼予以立案受理，并向保证人送达起诉状副本的行为是具有公权力性质的司法行为，该立案受理以及送达起诉状副本的司法行为是否在保证期间内完成，并不影响债权人是否在保证期间内向保证人行使权利的判断。

因此，由于起诉主义和到达主义均存在相应的缺陷，故对于债权人有效行权的认定，应采用送达主义。所谓送达主义，即只要债权人在保证期限内起诉或申请仲裁，法院或仲裁机构只要向保证人履行了送达程序，均视为债权人已有效行权。此处的送达并不要求必须真正“送到”保证人，而指的是法院或仲裁机构履行了的送达程序，强调“送”的行为，是否“达”并不影响“送达”的效果，这正与我国民事诉讼及相关仲裁机构所规定的邮寄送达、留置送达、电子送达、公告送达的方式相契合。

由于送达主义侧重履行送达的程序，因此，至于采取何种方式送达、何时送达属于法院和仲裁机构的职责范围，不因此而苛责于债权人，不影响对债权人有效行权的认定。同时，送达主义要求法院或仲裁机构要合法履行送达程序，在此情形下，亦能够充分保障保证人的合法权益。因此送达主义既符合法律对债权人行权的要求，又能保护保证人的合法权益，最大程度上实现了保证期间的制度价值。

06 结语和建议

在连带保证责任债权人的有效行权问题上，起诉主义着重强调“诉”的行为，到达主义聚焦于“达”的结果，而送达主义则符合保证责任制度相关法律规定和价值追求，契合法院和仲裁机构的客观情况，能够切实有效解决本案存在的争议。

注释：

[1]《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》：1.本院2002年8月1日下发的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条规定的“向保证人主张权利”和第二条规定的“向保证人主张债权”，其主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。

[2]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十一条第二款：“连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。”

[3]《中华人民共和国民法典》第六百九十三条：“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”

[4]参见最高人民法院民事审判第二庭《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》第313页。

[5]《中华人民共和国民法典》第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”

[6]《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（2020修正）》第十条：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”